最高法：雇员在雇佣中造成人损用什么标准评定的复函｜超强解析
文/周方正律师，执业于山东万桥律师事务所，地址：青岛市香港东路23号国家大学科技园
最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复
(2013)他8复函
山东省高级人民法院:
你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下:
原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。
正文解读：
雇员在雇佣活动中发生人身损害后，确定雇员的伤残等级时应当适用什么鉴定标准是一个有争议的问题。目前用于伤残鉴定的标准主要有两个，一个是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，另一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。两个标准在鉴定中均有采用，具体适用哪个标准用于鉴定雇佣活动中的伤残法律规定并不明确。
为明确上述两标准适用问题，山东省高级人民法院曾向最高人民法院请示，最高院以（2013）他8复函答复，目前该复函已在裁判文书网公开的裁判文书中引用。但在有些地方的鉴定机构，在鉴定中依然存在上述两标准混用的问题，本文通过简要分析两标准及他8复函，希望统一实务中的不同认识，并对实务中如何应对鉴定标准的混用提出应对意见。
一、两个标准的简要比较
《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》以下简称《工伤标准》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》以下简称《道交评定》，在具体分析前先对两标准进行简要比较。
1.从两标准的强制性分析。
根据《中华人民共和国标准化法》的规定，我国的标准分为强制标准和推荐标准。从两个标准的编号分析《道交评定》是强制性标准（GB），《工伤标准》是推荐性标准（GB/T），根据《中华人民共和国标准化法》第十四条的规定，“强制性标准，必须执行”。且根据《司法鉴定程序通则》第二十二条，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：(一)国家标准和技术规范。显然在伤残鉴定中当强制标准和推荐标准都适用于同一事项的鉴定时，应当优先适用国家强制标准，推荐标准并无强制适用效力。
但对于雇员在雇佣活动中受伤应当适用何种标准目前没有明确法律依据，虽然《道交评定》是强制标准，但《道交评定》规定其适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，其适用的范围未包含所有的人身损害案件的伤残程度评定，或将雇员在雇佣活动中受伤纳入其适用范围。
2.从适用范围比较。
《道交评定》标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，《工伤标准》适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。两鉴定标准的适用范围基于不同的法律关系。在道路交通事故中，事故双方存在侵权责任关系。《工伤标准》规范的职工与企业间是劳动合同关系。而雇员在雇佣活动中受伤，不是工伤案件，但可能存在第三人的侵权责任和雇主的不真正连带责任。
3.伤残等级的划分。
《工伤标准》分十个等级，《道交评定》分十个等级对应不同的伤残赔偿指数，各伤残赔偿指数间相差10%。《工伤标准》未规定各伤残等级间相差比例也未明确伤残赔偿指数，这是由于与《工伤标准》配套使用的《工伤保险条例》中的伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇与伤残赔偿指数无关，而是根据职工本人工资计算，不涉及伤残赔偿指数。
《道交评定》中多等级伤残者的伤残赔偿的计算公式为：伤残者的伤残实际赔偿额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数＋残疾赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2+……伤残赔偿附加指数n）；伤残赔偿指数是指伤残者应当得到伤残赔偿的比例；伤残赔偿指数是按伤残者的伤残程度比例作为伤残者的伤残赔偿比例。受伤人员伤残程度划分为10级，从第I级（100%）到第X级（10%），每级相差10%。
由于两标准存在上述不同，在对雇佣活动中的伤残等级进行鉴定时如不区分使用，将会产生如下问题，鉴定标准和赔偿标准不对应。如采用工伤鉴定标准鉴定伤残等级，再适用《人身伤害司法解释》计算伤残赔偿。在依据《工伤标准》进行伤残鉴定，在确定残疾赔偿金的具体计算时，因《工伤标准》中的伤残等级并没有伤残赔偿指数对应，只能采用《道交评定》中的伤残赔偿指数，主观的将《工伤标准》和《道交评定》的伤残等级划等号。用一个标准鉴定伤残，用另一个标准确定伤残指数，两标准交叉使用计算伤残赔偿总额。
二、对他8复函的解读
为区分和适用两鉴定标准，最高人民法院以复函的形式答复山东省高院，暨《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》。
1.内容分析
该复函包含几层意思，1.“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应”，解决了在计算损失赔偿的标准与伤残评定标准不对应的问题。采用《工伤标准》作出的伤残鉴定不能用《道交评定》计算赔偿，解决了计算中的混乱。2.“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。明确了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害伤残程度评定时的具体标准适用问题。
2.他8复函的法律效力
复函的法律效力极低，不属于司法解释的范围，不具有法律效力。虽在可查询到的判决中已有引用，但是否能作为法律规定适用有待商榷。
我国的司法解释源于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，“因关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。而根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》最高人民法院做出的司法解释又可细分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。
函这种文体见于《人民法院公文处理办法》第九条人民法院公文的种类十四项中的第十三项“函，适用于人民法院之间或人民法院同其他不相隶属的机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。”
根据上述规定，函或复函不属于司法解释的范围。函的法律效力极低，未经过最高人民法院审判委员会的讨论，未经过最高人民法院公开发布，仅是最高院与高院间针对个案作出相应答复，不能作为处理案件的法律依据，鉴定机构在鉴定时完全可以不遵守该复函的精神。
一般来说，批复适用于答复下级人民法院的请示事项，最高人民法院对高级人民法院的请示应当采用批复的形式答复。但对鉴定标准的适用和鉴定依据和计算赔偿标准的对应关系，现有的法律并未有明确规定，故该复函不涉及对法律问题的不同理解的解释，在此最高院使用复函的形式有其合理性。
因现阶段鉴定标准的适用并未细化，并无明确法律规定雇佣中伤残鉴定的依据问题，作为最高院的意见，在选择鉴定标准时应当参考该复函。
三、实务中应注意的问题
1.涉及雇员在雇佣活动中的伤残鉴定问题，需要注意确定伤残鉴定应当适用的鉴定标准。
2.如系在雇佣活动中发生事故，应明确要求采用《道交评定》标准进行鉴定，建议在人民法院选择鉴定机构时在鉴定委托中列明要求以何种标准进行鉴定，避免鉴定机构以法律对适用何种鉴定标准无明确规定为由按照行业惯例选择不适当的鉴定标准。
3.如法院未同意或因疏忽未提出适用标准的问题，应当注意在确定伤残等级后提示法院以下问题争取重新鉴定：
（1）《工伤标准》中的伤残等级与《道交评定》中的伤残等级不相同，不对应。
（2）在计算具体的残疾赔偿金时注意《工伤标准》中没有规定伤残赔偿指数和残疾赔偿金计算公式，无法计算出残疾赔偿金的具体数额，如伤者主张残疾赔偿金，需解释残疾赔偿金的计算过程，采用伤残赔偿指数的法律依据。
（3）鉴定伤残等级的标准与计算残疾赔偿金的标准不对应的问题。
周方正律师
二〇一五年九月二十一日
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